服务商标辐射能力及企业商标战略对服务商标侵权法定赔偿的影响

案‖情‖简‖介

原告湖南茶悦餐饮管理有限公司系第13317125号、15335343号、16649139号、23460067号、23460564号注册商标专用权人，其中第23460564号；第13317125号商标为服务商标。原告通过直营战略模式及优质的服务，扎根长沙并开办136家直营奶茶店，为上述5枚商标赢得了较高的知名度和美誉度，茶颜悦色一度成为长沙乃至湖南的奶茶名片。被告向某未经原告许可，在株洲繁华中心商业圈大汉·悦中心开办了2家奶茶店，经营时间达6个月，实施了侵害原告商标权的行为，具体表现为：在涉案店铺内以茶颜悦色的名义为进店顾客提供茶饮服务、在店招处公然使用茶颜悦色仕女组合商标图形、店铺杯子上使用了“知乎茶也”文字商标、店内宣传图片和杯子上使用了仕女图图形商标、在宣传广告中的杯子上使用“茶颜悦色”文字商标。为此，原告向法院提起诉讼，请求被告向某赔偿原告经济损失100万元并承担本案诉讼费。

审‖理‖结‖果

法院经审理认为，被告向某未经原告许可，使用原告相同和近似商标，构成了对原告注册商标专用权的侵犯，应停止侵权，同时考虑到原告商标的知名度、被告向某的侵权规模等因素，根据法定赔偿酌定本案赔偿数额为100000元。

案‖件‖评‖析

依据《商标法》第六十三条的规定，商标侵权法定赔偿通常应用于无法计算侵权获利、实际损失，也没有许可费用参照的案件中。商标承载的是消费信赖利益，消费者对对商标的选择直接体现于对商品和服务的选择。以传统服务行业为例，在既存在服务商标和又存在商品商标的场合，消费者首先选择的是在服务商标所指向的服务场所进行消费，然后才涉及到具体商品的选择，从这个意义上讲，服务商标所承载的消费信赖利益体现为对服务场所的选择能给消费者带来更大的商品消费信赖利益，譬如有的消费者宁可跑到距家数百里远的大型商场的耐克专卖店去买鞋而不选择就近的耐克专卖店买鞋，这并不是因为消费者认为就近的耐克专卖店卖的鞋不如大型商场的好，而是大型商场的专卖店能够选择更多的款式、更好的售后保障服务等。

对于非专卖店模式的商品，消费者舍近求远、不吝高价是因为优质品牌服务场所能够买到正品的保障和享受更好的售后服务的保障在消费群体中认可度更高。服务商标在此时所直接展现出来的是一种辐射功能，它已经超越商品商标的存在，能够直接吸引更远的、更多的消费人群到服务商标所指向的服务场所购买本能够就近购买的商品。

对于新兴的企业而言，充分发挥服务商标的辐射功能，吸引更多或质量更高的消费群体，需要更为有效、更有远见的商标战略。因此，在考虑服务商标侵权的法定赔偿时，应当考虑服务商标的辐射功能和其商标战略对商标辐射功能、知名度、商标价值的加持效果。

本案中，原告采取的经营模式为直营，脱离了传统奶茶店的加盟模式，企业商标战略也采用了精品战略，不以全国性的加盟迅速扩大品牌影响，而代之以限制地区做精做细，做成区域性品牌名片，服务商标的辐射功能得到了高效发挥。原告诉请100万元的法定赔偿，遗憾的是，原告没有充分举证其服务商标辐射功能和商标战略对商标知名度、商标价值的影响，对被告的相应抗辩也不能作出诉讼策略应对，最终获法院支持的判赔额度仅为诉讼请求的十分之一。

遗憾之一：没有充分举证其服务商标的高辐射功能，对被告的区域经营抗辩缺乏诉讼应对。

原告的第23460564号；第13317125号商标均为服务商标，由于原告将直营店限制在长沙境内，在案件审理过程中，被告以原告没有在株洲地区开设分店或加盟店抗辩对原告商标影响不大，原告对此没有进行相应的应对。

商品商标具有天然的流通功能，在传统的销售模式中，商品商标因为具有更快的流通便利，其被公众知晓的速度往往快于服务商标，服务商标则往往是依靠商标的辐射功能获得影响力的，由于缺乏快速的服务拓展模式，辐射速度常常取决于服务拓展的速度，因而在传统模式中，服务商标的公众知晓速度往往落后于商品商标。这并不是否认商品商标也具有一定的辐射功能，但相对于服务商标而言，商品商标的辐射功能并不是最主要的，因为商品的最终目的是流通，更容易被感知、被量化，它的辐射功能在计算赔偿额时并不是首要考虑的对象。

而服务主要是区域性推进的，更多的时候服务商标的辐射功能体现为服务未被消费者感知即被吸引，区域只能限制服务场所，而不能限制服务所能吸引到的消费者的区域。在一些特例中，这种跨越甚至是国际性的，并且这种服务体验是不能直接让其他人感知的，必须亲身体验，它也没有更直接的实物去进行量化。这一方面回答了为什么商品商标被侵权时，其赔偿额更容易因为侵权获利和实际损失而被量化，而服务商标被侵权时，其赔偿通常更不容易被量化，更多适用许可费和法定赔偿标准；另一方面也回答了为什么同样的商品，消费者宁可舍近求远、不吝高价选择服务场所。

进入到信息时代和高速轨道交通时代，信息的高速运转，交通的发达便利，服务商标拥有了快速的服务拓展模式，其辐射速度和范围大大扩充，相关公众在尚未接触到权利人的商品时便已经能够充分了解权利人所拥有的服务特色，服务商标有时甚至先于商品商标进入相关公众的视野，服务商标的辐射功能所产生的效果已经发生了翻天覆地的变化，更多消费者选择服务场所的理念从就近原则转变到品牌信赖原则，经常性的跨区域甚至跨省消费成为常态。

因此，服务商标的辐射功能对服务商标的法定赔偿必然产生更为直观的影响，使得相同服务不同商标之间的赔偿标准有了更接近量化的标准。本案中，原告的“茶颜悦色”餐饮品牌不是依靠一杯杯奶茶走入公众的视野，而是通过信息推送迅速红遍大江南北，成为长沙原创奶茶名片，到长沙要喝一杯“茶颜悦色”的奶茶已经成为众多奶茶爱好者追求的一种新时尚。被告以原告未在株洲开设分店对原告商标的影响不大进行抗辩，所依据的依然是传统的服务拓展模式辐射功能缺陷，事实上，原告服务商标的辐射功能经过原告的宣传已经迅速跨越了地区的限制，长沙周边地区利用闲暇时间到长沙光顾茶颜悦色的顾客流量成几何级增长，跨省入长消费的顾客也并不鲜见，在同类服务品牌中所展现出来的辐射功能异常突出。此时，任何山寨行为都必然弱化原告商标的辐射功能。遗憾的是，原告并未举证证明其最优化权利服务商标辐射功能的证据，也没有对其权利商标的影响力受损进行举证。

遗憾之二：没有充分举证企业商标战略和商标价值，对被告的知名度抗辩缺乏诉讼应对。

原告采取的系限区域直营模式，但其服务商标的辐射功能大大跨越了区域的限制，强大辐射功能的背后无疑是强大的精品商标战略，商标的价值迅速得到了提升。在案件审理过程中，被告以原告的商标知名度和价值不高进行抗辩，原告仅提交了2家直营店的相关信息和纳税申报表、完税证明证明其知名度和商标价值，应对明显不足。

商标价值的迅速增值，与企业的商标战略有着重要的关系。无论是商品商标还是服务商标，都可见以优质的商品和服务，通过选择限制消费群体、限制消费区域的方式进行营销，在确保商品和服务质量的同时，不急于扩张消费群体和消费区域，以精品商标战略助推品牌价值。可见，商标的价值并不能简单的以具有多少消费群体来进行衡量，而应以消费群体的质量、消费群体的消费欲望的大小等多种因素来进行衡量。

本案中，原告的“茶颜悦色”餐饮品牌经过原告2年多的培育，已经成为长沙所特有的奶茶名片，通过类似“饥饿营销”的模式，已具备相当高的知名度，长沙周边地区乃至省外的消费者因为缺乏“消费场所”愿意不断的一次次涌入以消除消费饥渴，“茶颜悦色”的品牌价值可见一斑。遗憾的是，原告并未以其商标战略为依托举证证明其商标知名度和商标价值，有限的2份证据甚至都不能证明原告品牌目前的经营状况。

遗憾之三：没有充分理解服务商标侵权主体的主观状态，对被告注意义务的抗辩缺乏应对。

商标侵权案件中，虽然对侵权成立与否的判定系采用无过错责任原则，但侵权主体的主观状态仍是影响其赔偿责任的重要因素。本案审理过程中，被告以其店面系接手于同样经营“茶颜悦色”品牌的案外人，其已尽到合理注意义务进行抗辩并举证，原告对被告的证据予以否认，未结合服务商标侵权主观状态特点和被告证据对被告的侵权主观状态进行分析，应对明显不足。

如前所述，商品商标具有天然的流通性，流通则意味着可能被重新包装、被复制、被高仿，有的案件中，甚至商标权利人都无法直接从商标上对商品真伪进行区分，因此，不能对销售商科以较高的注意义务。销售商的注意义务主要来自于《商标法》第六十四条的合法来源抗辩，销售不知为侵权的商品并能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。然而该条款显然只能适用于商品商标的侵权主体，而不能适用于服务商标的侵权主体。对于销售商来说，其与普通消费者的商标辨识能力基本上没有更大的差别，仅在于在商品生产信息和商标要素齐全的情形下对商品商标进行初步的辨识，并提供合法来源。而服务商标所指向的服务来源只能依托于授权，权利人的状态是稳定的，且可以被查询、被识别，被授权方对于权利人商标所为的系《商标法》所指向的使用行为而非销售行为。因此，任何第三方对于权利人商标所施加的不仅是合理注意义务而是更为积极的避让义务，前者是近乎被动的，而后者是主动的。

本案中，被告即使系从案外人处接手茶颜悦色饮品店，其仍应对原告的权利商标进行积极查询，并严格审查授权或转授权文件，在无权使用权利人商标的情况下应对原告商标进行积极避让，否则即构成故意侵权。遗憾的是，原告对被告的证据直接予以否认，没有对被告的证据进一步举证核实，并对被告自认其一直在案外人处从事茶颜悦色饮品销售的行为予以否认，误解了服务商标侵权主观状态的特性，错失了主观故意加深而获得较高赔偿额的机会。

结‖语

服务商标主要依托于辐射功能获得更大的知名度和影响力，信息和科技的高度发达，使服务商标能够摆脱传统的区域渐进性辐射，代之以通过现代信息手段和高速交通所带来的高辐射能力实现知名度、影响力的迅速提升。因此，企业商标战略也应作出相应的调整，在保证质量的同时，通过各种信息化手段实现品牌价值的迅速提升。在商标维权过程中，维权的对策也应作出相应的调整，全方位的举证体现服务商标辐射功能的证据、商标战略和商标价值的证据，明确服务商标侵权主体的主观状态，并应对可能出现的侵权抗辩事由，在法定赔偿额范围内最大限度的得到法院的支持。